Freelancen is in de loop der jaren steeds populairder is geworden. En aangezien thuiswerken tevens meer populariteit geniet, is dat geen verrassing. Laten we deze deur maar meteen intrappen, want wat betekent het om freelancer te zijn? Waar moet je op letten? En wanneer maak je deel uit van een traditioneel dienstverband? Geloof het of niet, de lijn tussen de traditionele werkgelegenheid en freelancen kan heel dun zijn.
Wat is freelancen?
Freelancen is een flexibele arbeidsvorm waarbij je opdrachten kan aannemen en deze op eigen houtje kan uitvoeren. Het is bovendien een bijzondere arbeidsvorm, omdat het in de wet niet specifiek zo is genoemd. Overeenkomsten die freelancers sluiten worden vaak gelijkgesteld aan een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Wanneer het gaat om het leveren van werk van stoffelijk aard, dan spreekt men van een aannemingsovereenkomst (art. 7:750 BW). Deze twee arbeidsvormen zijn anders dan een traditioneel dienstverband.
Eisen dienstverband
Het sluiten van een overeenkomst waarbij je een prestatie moet leveren betekent niet gelijk dat sprake is van een dienstverband. Hiervoor zijn vier vereisten1:
- Ten eerste moet sprake zijn van een persoonlijke arbeidsverplichting. Dit komt erop neer dat jijzelf verplicht bent tot arbeid en dat je het werk niet door een ander mag laten doen.
- Ten tweede moet sprake zijn van een loonbetalingsverplichting. Degene voor wie jij gaat werken is verplicht om jou loon te betalen voor jouw werkzaamheden.
- Ten derde moet sprake zijn van een gezagsverhouding. Over het algemeen betekent dit dat een werknemer verplicht is aanwijzingen te volgen van de werkgever. Het is hierbij niet noodzakelijk dat daadwerkelijk aanwijzingen of instructies zijn gegeven; je moet vooral kijken naar de mate waarin een werkgever toezicht heeft op en instructies of aanwijzingen kan geven aan een werknemer en de mate waarin een werknemer daaraan gehoor moet geven. Een andere aanwijzing is uiterlijke schijn. Dit betekent dat het naar buiten toe lijkt alsof er een gezagsverhouding is d.m.v. bedrijfskleding bijvoorbeeld.
- Ten slotte moet de werknemer werkzaamheden gedurende een zekere tijd verrichten. Deze eis wordt vaak buiten beschouwing gelaten, omdat er vrij snel aan is voldaan. Het houdt simpelweg in dat de arbeid tijd kost.
Bij de vaststelling of het om een opdracht- of arbeidsovereenkomst gaat, wordt doorgaans een tenzij-aanpak gehanteerd. In de zaak X/Gemeente Amsterdam is geoordeeld dat de oorspronkelijke bedoelingen van partijen geen rol meer spelen bij de kwalificatie van een overeenkomst.2 Als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de bovengenoemde wettelijke vereisten, is sprake van een arbeidsovereenkomst, tenzij blijkt dat een van de vereisten in de praktijk ontbreekt.3 Het gaat, zoals bij freelancen, vaak om het ontbreken van een gezagsverhouding.
Freelancen als ‘verkapt’ dienstverband
Freelancen brengt in beginsel geen dienstverband tot stand. Dit blijkt vaak ook uit de verwoording van een freelance overeenkomst. Toch kan het zijn dat er gaandeweg wel een dienstverband ontstaat. In 2005 is geoordeeld dat sprake was van een gezagsverhouding tussen een freelancer bij een tv-programma en zijn opdrachtgever B, omdat de freelancer zich moest invoegen in door B geschapen organisatorisch kader en omdat de freelancer van tijd tot tijd zijn werkzaamheden moest toelichten.4 Ondanks de overeenkomst was er eigenlijk sprake van een arbeidsverhouding.5
Er zijn ook gevallen waarin er een gezagsverhouding lijkt te zijn, terwijl dit niet zo is. Zo werd in 2020 bepaald dat de overeenkomst van opdracht gesloten tussen een managementbureau en een meidengroep geen dienstverband tot stand bracht. De gedetailleerde instructies die het managementbureau gaf deden niet af aan het feit dat beide partijen hun inbreng mochten geven om optredens tot een succes te maken.6 Er was hier geen gezagsverhouding.7
Het kan dus goed zijn dat er sprake is van een dienstverband, ondanks dat dit niet is afgesproken. Sterker, indien er in de overeenkomst van opdracht wordt bepaald dat partijen geen arbeidsovereenkomst willen, heeft dat geen effect. Dit verschil is wel belangrijk, omdat je als freelancer andere rechten hebt dan als werknemer.
Waar moet je op letten als opdrachtgever?
Als opdrachtgever is het belangrijk dat je je bewust bent van de arbeidsrechtelijke verhouding die jij hebt met een freelancer. De feitelijke situatie kan namelijk afwijken van wat er in een overeenkomst is afgesproken. Let vooral op de gezagsverhouding bij het tekenen van een freelance overeenkomst. Als de feitelijke uitwerking erop duidt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kan de freelancer zich op andere rechten beroepen, waaronder jouw zorgplicht als werkgever of het vergoeden van zijn of haar ziektekosten. Het helpt al enorm als je tijdens het tekenen van een contract allebei een helder beeld hebt van wat van elkaar wordt verwacht.
Waar moet je op letten als freelancer?
Als freelancer heb je andere rechten dan een werknemer. Je werkt namelijk voor jezelf en je kunt je niet zomaar beroepen op werkgeversplichten. Let goed op wat er van tevoren is afgesproken en kijk naar de feitelijke uitwerking daarvan. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de overeenkomst stilzwijgend overgaat op een arbeidsovereenkomst terwijl dit niet de bedoeling is, hetgeen voor beide partijen tot negatieve gevolgen kan leiden. Zorg er dus voor dat je je bewust bent van de rechten waar jij je op kunt beroepen voor het geval een conflict ontstaat.
Samengevat is freelancen is dus iets anders dan het hebben van een dienstverband; er ontbreekt vaak een gezagsverhouding. Toch kan het zijn dat de feitelijke uitwerking van een overeenkomst erop duidt dat er juist wel sprake is van een dienstverband.
Platformwerkgeverschap
Door nieuwe ontwikkelingen, zoals platformwerkgeverschap, zijn er discussies ontstaan over de modernisering van het begrip ‘gezagsverhouding’. Volgens het Hof Amsterdam zijn de platforms Deliveroo en Helpling een soort digitale werkgevers.8 9Gezien hun werkzaamheden en rollen voldoen ze in principe aan de wettelijke vereisten.10 Om deze ontwikkelingen bij te blijven is de Europese Commissie bezig met een richtlijn voor werkgeverschap in de platformeconomie. Het doel hiervan is om freelancers die werken op platforms als Deliveroo en Uber dezelfde aanspraken te laten krijgen als werknemers in loondienst. Naar verwachting zullen freelancers met platformwerkgevers dus in een aantal jaar binnen de Europese Unie een bredere rechtsbescherming genieten.
1 Artikel 7:610 BW.
2 HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, r.o. 3.2.2.
3 Idem.
4 HR 17 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7633, r.o. 3.3.1 – 3.3.2.
5 HR 17 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7633, r.o. 3.3.3-3.4, 3.6.
6 Rb. Midden-Nederland 28 januari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:549, RCR 2020/44, r.o. 4.12.
7 Idem.
8 Hof Amsterdam 16 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:392.
9 Hof Amsterdam 21 september 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:274.
10 Idem.
Over Sem: Sem Bakker is advocaat bij Backstage Legal en heeft ruime ervaring met het adviseren en procederen in de rechtsgebieden arbeidsrecht, intellectueel eigendomsrecht en privacy en werkt regelmatig voor cliënten uit de muziekindustrie. Sem is ook actief als bestuurslid in de Popcoalitie en als muzikant. Hij maakt onder de naam Six Def tracks die regelmatig gebruikt worden voor Amerikaanse series zoals Californication en Suits. Sem was vanaf midden jaren negentig ruim tien jaar actief als basgitarist en componist in de gitaarband Caesar. Caesar bracht vier albums uit, won een zilveren harp en trad veel op in binnen- en buitenland, waaronder op festivals als Lowlands en Pinkpop.